권리를 위한 투쟁 Der Kampf um das Recht (2013.2.7.~14.)

 

이 책은 마지막 학기 때 교수님이 추천해주셔서 사게 됐다. 1년이 지났네. 루돌프 폰 예링이라는 독일 사람이 1872년에 했던 강연의 원고를 정리한 책이다.

 

 

들어가는 말

 

그는 법이란 추상적인 이론이나 사상이 아니라 생동하는 힘으로서 실천적인 면모를 가져야 한다는 점과 목적이 모든 법을 창조하는 근간이며 또한 법은 개인과 공동체의 이익을 위한 것임을 강조하여 목적법학을 제창한다.(p11)

 

권리자의 권리 주장은 자신의 인격을 주장하는 일과 같으며, 권리에 대한 투쟁은 자신에 대한 의무인 동시에 사회 공동체에 대한 의무라고 예링은 강조하고 있다. 예링이 강조한 의무로서 ‘권리를 위한 투쟁’은 불법 부당한 권리 침해에 대한 적법한 투쟁을 의미하며 적법한 법집행이나 권리 행사에 대한 불법적 투쟁을 의미하지 않는다.(p12)

 

 

머리말

 

이 책은 1972년 봄에 오스트리아 빈에 있는 법조협회에서 강연을 한 내용을 정리하고 보완해 출판한 책이다(p17), 1874~1890년 사이에 헝가리어, 러시아어, 그리스어, 네덜란드어, 루마니아어, 세르비아어, 프랑스어, 이탈리아어, 덴마크어, 폴란드어, 크로아티아어, 스웨덴어, 영어, 스페인어, 포르투갈어, 일본어로 번역되어 출간되었다.(p17-19)

 

 

제1장 법과 권리의 생성과 목적

 

법의 목적은 평화이며, 평화를 얻는 수단은 투쟁이다. 법이 부당하게 침해되고 있는 한(그리고 세상이 존속하는 한 이러한 현상은 계속된다.) 법은 이러한 투쟁을 감수하지 않으면 안 된다. 법의 생명은 투쟁이다. 즉 민족과 국가 권력, 계층과 개인의 투쟁이다.(p37)

 

이 세상의 모든 권리는 투쟁에 의해 쟁취되며, 중요한 모든 법규는 무엇보다도 이러한 법규에 반대하는 사람들에 맞서 투쟁함으로써 성취된 것이다. 또한 모든 권리는, 민족의 권리든 개인의 권리든, 그 권리를 행사하기 위해 끊임없이 투쟁할 준비를 전제로 한다. 권리는 단순한 사상이 아니라 살아 있는 힘이다. 그러므로 정의의 여신은 한 손에는 권리를 재는 저울을 들고 다른 한 손에는 권리를 관철시키는 검을 쥐고 있다. 저울이 없는 검은 적나라한 폭력에 지나지 않으며, 반대로 검이 없는 저울은 그야말로 무기력한 법일 뿐이다. (p37)

 

법은 끊임없는 노동이다. 더욱이 이것은 국가 권력뿐만 아니라 모든 국민에게 요구되는 노동이다. 법의 총체적인 생명은 일별해볼 때 경제적・정신적 생산 영역에 종사하는 모든 국민의 끊임없는 투쟁과 노동의 생생한 모습을 우리 앞에 재현시켜준다.(p37)

 

투쟁이 없는 평화, 노동이 없는 향유란 에덴동산(낙원) 시대에나 가능한 일이며, 역사는 평화와 향유, 이 두 가지를 오직 끊임없는 노력의 결과로 알고 있다.

투쟁은 법의 과제이며, 그 투쟁의 윤리적 평가는 물론 실천적 필연성과 관련하여 소유권의 경우에 노동과 동일선상에 둘 수 있다는 사상을 이제 더욱 상세히 설명하고자 한다.

...

법을 힘의 개념으로서 현실적 측면보다 오히려 추상적 법규의 체계로서 논리적 측면을 더 강조하는 관점에서 평가하며 간단히 요약할 수 있도록 하는 순수한 학문적 관점의 편하성은, 그들로 하여금 법의 투박한 현실과 전혀 일치하지 않는 방식으로 법을 이해하게끔 만들었다고 나는 생각한다.(p39)

 

독일어 ‘Recht’라는 말은 모두 잘 알고 있는 바와 같이 객관적 의미의 법과 주관적 의미의 권리라는 두 가지 의미로 사용되고 있다. 객관적 의미의 법이란 국가에 의해 운용되는 여러 법률들의 총체, 즉 생활의 법적 질서다. 이에 반해 주관적 의미의 권리란 추상적 규정을 개인의 구체적 권한과 연결시켜준다. (p40)

 

국가의 입장에서 법질서의 유지란 법질서를 침해하는 무법 상태에 대한 끊임없는 투쟁에 지나지 않는다.(p40)

 

이러한 견해에 반대 견해가 있는데 다음과 같다.

 

법의 형성은 마치 언어의 형성과 같이 우리가 모르는 사이에 고통도 없이 이루어진다. 이것은 어떠한 노력이나 투쟁도, 더 아나가 어떠한 탐구도 필요로 하지 않는다. 오히려 무리한 노력을 하지 않아도 천천히 그러나 확실하게 스스로 진로를 타개해가는, 진리의 능동적인 힘으로 인간의 심성을 점진적으로 개발하여 그 행위를 통해 표현되는 확신의 힘이다.(p41)

 

그러나 이러한 견해는 정당하지 않다. 이 힘은 제한적이기 때문에 새로운 방향으로의 개혁을 이끌지는 못한다. ... 법의 개정은 기존의 법이나 개인의 이익과 관련하여 혹독한 침해의 대가를 지불해야 하는 경우가 가끔 있다. ... 따라서 법규나 제도에 대해 문제를 제기하는 행위는 이 같은 모든 이해관계자들에게 선전포고를 하는 것과 같으며, 수많은 촉수로 단단히 들러붙은 해파리를 제거하는 일과 같다. 그러므로 이 같은 모든 시도는 자기 보존 본능이 자연스럽게 작용하는 가운데, 위협받고 있는 이해관계자들의 강력한 저항을 불러일으키고 또한 그 결과로서 투쟁을 야기한다.(p42 정리)

-> 이미 법을 통해 안정성을 확보하고 있는 기득권층도 투쟁을 통해 권리를 유지하고 있는 것이다.

 

이처럼 법은 역사적 활동 안에서 탐구와 쟁취, 투쟁, 간단히 말하면 힘겨운 분투의 모습을 우리 눈앞에 나타내 보여준다. 언어는 무의식적으로 형성자의 일을 수행하는 이간 정신에 어떤 저항도 일으키지 않으며, 예술은 자기의 과거, 즉 지배적 취향 외에는 극복해야 할 어떤 적도 없다. 그러나 인간의 여러 가지 목적, 노력, 이익들의 복잡한 소용돌이 안에 깊숙이 빠져 있는 목적 개념으로서 법은 바른 길을 발견하기 위해 끊임없이 모색하며 탐구해야만 한다. 그리고 일반 바른 길을 발견했을 때는 이를 방해하는 저항을 타파해야만 한다.(p44)

 

 

제2장 법과 권리를 위한 개인의 투쟁

 

나는 이제부터 주관적 혹은 구체적 권리를 위한 투쟁에 대해 언급하고자 한다. 이 투쟁은 권리의 침해 혹은 불법적인 억압에 의해 야기된다. 개인의 권리든 민족의 권리든 그 어떤 권리도 이러한 위험으로부터 보호받지 못하기 때문에(권리자가 주장하는 이익은 항상 이것을 무시하려는 타인의 이익과 서로 대립하기 때문이다)이 투쟁은 아래로는 사법으로부터 위로는 헌법과 국제법에 이르기까지 모든 법률 분야에 걸쳐 반복된다는 결론에 이른다. (p51)

 

권리 침해가 있는 경우 모든 권리자에게는 다음과 같은 문제가 발생한다. 즉 자기 권리를 주장해서 상대방에게 저항할 것인가, 즉 투쟁할 것인가 혹은 다툼을 피하기 위해 권리를 포기할 것인가? ... 권리자는 두 가지 경우에 하나의 희생을 감수해야만 한다. 한편에서는 권리가 평화에 희생된다면, 다른 한편에서는 평화가 권리에 희생된다.(p53)

 

-> 이와 같은 논리를 이어가다보면 권리가 침해당했을 때 투쟁할 것인가 말것인가는 순수한 계산 상의 문제가 된다. 그러나 저자는 그 논리에 대해 다음과 같이 반박한다.

 

인격 그 자체에 도전하는 굴욕적 불법에 대한 저항, 즉 권리에 대한 경시와 인격적 모욕의 성질을 지니고 있는 형태로서의 권리 침해에 저항하는 것은 의무다. 이것은 권리자 자신에 대한 의무다.(이것은 도덕적인 자기보존 명령이며 또한 공동체에 대한 의무다) 왜냐하면 권리의 실현을 위해서는 불법에 대한 저항이 필요하기 때문이다(p57)

 

권리를 위한 투쟁은 권리자 자신에 대한 의무다. ... 인간에게는 단순히 육체적 생활 뿐 만 아니라 도덕적 생존도 문제가 되며, 도덕적 생존의 여러 조건 가운데 하나가 바로 권리 주장이다. (p57)

 

명예 훼손을 인내하며 참고 있는 장교는 더 이상 장교로서 자격이 없다. ... 왜냐하면 장교는 인격에 대한 용기 있는 주장이 바로 장교로서의 지위 보존을 위해 필수불가결한 조건이며, 직업 성질상 인격적 용기의 화신이어야 할 장교는 스스로를 희생시키지 않으려면 동료의 비겁성을 허용해서는 안 된다는 올바른 감정을 지녔기 때문이다(p65)

...

농민에게는 자기가 경작하는 토지와 자기가 기르는 가축이 자기 존재의 기초가 된다.

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상인에게는 신용을 지키는 일에 자신의 사활이 걸려 있으며, 그리고 누군가 어떤 상인에게 신용 유지라는 상인의 의무 이행을 태만히 했다고 비난한다면 그 누군가는 인격적으로 모욕하거나 그의 재산을 훔친 자보다 더 민감하게 그 상인을 모독한 것이 된다.(p67)

...

어떤 국가든 자신의 특수한 생존 원리를 위협하는 범죄를 가장 엄하게 처벌한다. 반면에 기타 범죄에 대해서는 현저한 대조를 이룰 만큼 자주 관대하게 취급한다. 신정국가는 신을 모독하거나 우상을 숭배하는 행위는 사형에 처할 만큼 중죄로 다루면서도 국경선 침범에 대해서는 아주 가벼운 죄로 다스렸다(모세의 율법). 이에 반해 농업을 주로 경영하는 국가에서는 반대로 후자의 범죄를 중죄로 처벌하는 한편 신을 모독한 자에게는 아주 관대한 형벌로 다루었다(고대 로마법). 상업 국가에서는 화폐 위조와 위조 자체를, 군사 국가에서는 불복종과 복무 위반 등을, 전제 국가에서는 대역죄를, 공화국에서는 왕권 복구를 위한 획책을 중한 죄로 다루었다.

-> 국가 보안법이 생각나네. 우리나라에서 비교적 엄하게 다루는 형법이 뭘까? 자본주의 경제체제이지만 경제사범은 별로 엄하게 다루지 않는 것 같고, 살인이나 성범죄? 형법 공부 열심히 할껄;ㅠ 모르겠다. 주거침입죄나 명예훼손에 대해서도 엄하게 처벌하는 것 같다. 음주운전이나 속도위반도. 성매매. 표현의 자유와 관련해서 엄하게 다루는 것 같고. 저작권에 대해서도 엄하게 다루는 것 같고. 형법을 진짜 몰라서... 진짜 모르겠다.

 

...

 

요약하면 국가와 개인의 법감정에 대한 반응은 특수한 생존 조건이 직접 위협당한다고 느낄 때 가장 강력하다.(p69)

 

법은 순수한 물적 영역에서는 산문이 되지만 인격 영역, 즉 인격의 주장을 목적으로 하는 권리를 위한 투쟁에서는 시가 된다. - 권리를 위한 투쟁은 개성의 시다.(p77)

 

 

나는 이제부터 두 번째 원칙, 즉 권리 주장은 사회공동체에 대한 의무라는 점에 대해 설명하고자 한다.(p82)

 

사법상 여러 법규의 현실성과 실제적 힘은 구체적 권리를 주장함으로써 그 주장을 분명하게 하고, 구체적 권리는 그 생명을 법규로부터 부여받는 동시에 받은 생명을 법규에 되돌려 보낸다. 즉 객관적 혹은 추상적 법과 주관적 혹은 구체적 권리와의 관계는 심장에서 흘러나와 심장으로 다시 흘러들어가는 혈액순환과 같다.(p83)

 

 

수천 명이 전투를 치르는 경우에 사람들은 그중 한 사람이 도망치는 일을 잘 알아채지 못한다. 그러나 만약 이들 가운데 수백명의 군인이 군기를 내던지고 도망친다면 충실하게 진지를 지키고 있는 군사들의 상황은 점차 악화되어 저항의 모든 부담이 도망가지 않은 자들에게 부가된다(p84)

-> 법을 지키는 것이 법적 안정성을 보장해서 사회전체에 유익을 줄 수 있다. 이기적으로 보이는 행동이 결과적으로 다른 사람에게 유익을 줄 수 있다.

 

만약 자의와 무법이 대담하고 뻔뻔하게 머리를 치켜든다면 이는 항상 법규를 방어하도록 소명된 자가 자신의 의무를 이행하지 않았다는 확실한 징표다.(p84)

-> 누군가 법을 지키지 않고, 그 무법 상태를 그대로 둔다면, 방관한 사람의 잘못도 있다. 사회의 부조리와 부정의는 결국 내 탓이다.

 

자신의 권리를 주장하는 자는 자신의 권리라는 좁은 영역 내에서는 권리를 방어하는 셈이다. 따라서 그의 이 같은 행동 방식이 이익과 결과는 자기 영역을 초월하여 더 멀리 나아간다.(p85)

 

이러한 행동 방식과 결합한 일반적 이익은 단순히 법률의 권위와 존엄이 유지되는 이상적인 이익만이 아니라, 이 같은 이상적 이익을 조금도 이해하지 못하는 자들도 느끼고 이해할 수 있는 극히 현실적으로 가장 실제적인 이익, 즉 각자가 자기 몫에 관심을 갖는, 거래 생활의 확고한 질서가 보장되고 제대로 유지되는 이익이다. 만약 고용주가 고용 규칙을 적용하기를 포기하거나, 채권자가 채무자의 재산을 압류하려고 하지 않거나, 일반 소비자들이 정확한 중량과 규정 가격에 대한 준수를 지키려고 하지 않는다면, 법률의 이상적 권위만이 위협받는 것이 아니라 시민 생활의 현실적 질서까지도 희생된다.(p85)

 

법률의 적용하려는 용기를 가진 소수자들의 운명은 진정한 순교로 나타난다. ... 그 소수자들은 그들의 본래 동료였을 모든 사람들에게 버림받아서, 보편화된 무관심과 비겁함에 의해 만연해진 무법 상태에 홀로 맞서고, 커다란 희생을 치른 후 최소한 자신에게는 충실했다는 만족감을 갖게 되었을 때는 언제나 칭찬 대신 조소와 경멸만을 받게 된다.(p86)

-> 법이라는게 나라의 법, 형법, 헌법 이런 것만 아니라 우리의 약속 규칙도 법이다. 법을 지켜주는 몇몇이 있기 때문에 사회가 굴러가고 그 조직이 굴러가고 공동체가 굴러가는 것인데..

 

불법이 권리를 제자리에서 밀어내버린 경우 불법을 탓할 일이 아니라, 이를 허용한 권리를 탓해야 한다. 따라서 만약 내가 “어떠한 불법도 행하지 말라”와 “어떠한 불법도 감수하지 말라”는 두 가지 원칙을 두고 거래를 위한 실천적 의미에 따라 평가해야만 한다면, 나는 “어떠한 불법도 감수하지 말라”를 첫 번째 원칙으로, “어떠한 불법도 행하지 말라”를 두 번째 원칙으로 삼고 싶다.

 

 

제3장 국민의 법감정

 

자신의 권리를 용기 있게 방어하는 데 전혀 익숙하지 못한 자가 어떻게 전체 권리를 위해 자기 생명과 재산을 기꺼이 바치려는 충동을 느끼겠는가? 안일함과 비겁함 때문에 자기의 정당한 권리를 포기함으로써 자기의 명예와 인격에 가해진 정신적 손해를 전혀 이해하지 못하는 자나, 권리의 문제를 오직 물질적 이익의 척도로만 재는 데 익숙한 자가 국민의 권리와 명예가 문제되는 경우에 어떻게 다른 척도를 사용하며, 또 (적극적인) 다른 감정을 가지리라고 기대하겠는가?(p104)

 

사법이라는 낮은 곳, 즉 생활의 아주 사소한 여러 관계들 속에서 한 방울 한 방울 그 힘을 형성하고, 국가는 그 힘을 모아 목적 달성을 위해 대규모로 이용하고자 필요한 정신적 자본을 축적해야만 한다.(p104)

 

 

제4장 독일 보통법에서 권리를 위한 투쟁의 문제

 

 

 

 

 

얼마전에 읽었던 ‘문익환 평전’이 머리 속에 떠오른다. 그 책에서 읽었던 우리 나라의 현대사 이야기. 그렇게 부정의하고 불법이 만연했던 이유도 어쩌면 한 사람 한 사람이 ‘나 하나 쯤은 괜찮겠지’하며 눈감고 넘어갔기 때문이 아닐까? 나한테 이득이 안 되더라도, 불법을 그냥 넘어가서는 안되는건데. 나는 법을 잘 지키고 있는가? 아니, 나한테 이득이 되는 권리를 주장하기라도 하고 있는가? 일할 때 언제부턴가 불의에 너무 익숙해져버렸다. 그게 편해서 말이지. 저자는 권리를 주장하는 게 자신의 인격을 지키는 일이자 공동체를 지키는 일이라고 말했다. 인격. 일을 하는데도 인격이 영향을 받는다. 자꾸 편법쓰고 꾀부리면 내 인격도 바뀌지 않을까. 내 습관도 좀먹지 않을까.

 

네 이웃을 네 몸과 같이 사랑하라 하신 말씀이 떠오른다. 내 몸을 사랑하는 것처럼 다른 사람을 사랑하는 것이다. 나를 온전히 사랑하는 사람이 이웃도 사랑할 수 있다. 나를 사랑하는 것과, 이웃을 사랑하는 것이 상반되는 것이 아니라는 것을 이 책은 알려준다. 나의 권리를 지키는 것이, 나의 법감정을 따르는 것이 결국 우리를 살릴 것이다.

 

책 어딘가에, 그 민족을 알려면 한 사람이 권리를 침해받았을 때 어떻게 대처하는지 보면 된다고 했다. 우리나라의 사람을 일반화 할 수는 없지만, 대체로 그냥 좋은게 좋은거라고 생각하며 넘어가는 경향이 있는 것 같다. 법은 멀고, 전화 한 통은 가까운 세상이다.

 

읽고 또 읽을 때 마다 깨닫는게 다르겠지? 쉽고도 어려운 책인 것 같다. 고전인가보다.

 

2013.2.17.