문재인, 김인회의 검찰을 생각한다 (2016.11.1-2016.12.13.)

참여정부에서 청와대 사회조정비서관, 시민사회비서관으로 재직했고 대법원 산하 사법개혁위원회 전문위원, 사법제도개혁추진위원회 기획추진단 간사로 사법개혁을 추진했던 김인회 교수가 중심이 되어 쓰여진 책이다.

참여정부의 검찰 개혁 과정을 정리하고 공과에 대해 이야기하고 있다. 참여정부 당시의 상황 뿐 아니라 해방 이후 검찰의 역사와 검찰이 주장해 온 논리에 대해 정리되어 있어서 검찰 개혁과 관련된 주제들을 이해하기 수월했다. 

이 책에 따르면, 검찰개혁의 핵심은 ‘검찰에 대한 정치적 중립’과 ‘검찰에 대한 민주적 통제’인데, 참여정부는 ‘검찰에 대한 민주적 통제’를 제도화하는데 부실했다고 지적한다. 

청와대와 대통령 한국 최고의 권력 기관에서 시도했던 개혁 이야기를 읽으며 개혁을 하기 위해서는 많은 준비가 필요하다는 것을 알게 되었다. 좋은 마음만으로는, 좋은 생각만으로는 세상을 바꿀 수 없다는 것도 알게 되었다. 각 정부에서 이렇게 정리해 둔 자료들을 토대로 참고하고 또 반면교사 삼아서 보다 나은 제도들이 만들어지면 좋겠다.

읽은 날: 2016.11.1.-2016.12.13.

정리한 날: 2016.12.17.

문재인, 김인회의 검찰을 생각한다 (2016.11.1-2016.12.13.).pdf

사법제도의 목적 - 국민의 권리를 적극적으로 보장하고 국가의 행정을 법률로 규제함으로써 국민의 자유로운 삶과 기본 인권을 옹호하는 것이 목적

참여정부의 검찰개혁 정리 분석 (책의 목적)

1부 대한민국 검찰의 본질 

1. 대한민국 검찰의 권한

1) 대한민국의 법치주의는 인권과 대립되는 개념으로 인식되어옴

2) 검찰의 권한: 수사의 시작, 수사방법 선택, 구속영장신청, 기소여부 선택, 공판 진행, 재판 집행, 형사재판 이외에서 국가 대리

3) 형사 사건의 유죄율을 99%. 정식 재판 사건에서 97%

4) 형사재판은 수사결과를 확인하는 절차에 그치고 있음 → 막강한 검찰의 권력을 견제할 시스템이 없음

2. 대한민국 검찰의 뿌리

1) 독일 시스템 (국가주의, 전체주의) → 일본 시스템 → 조선인은 법관의 영장없이 경찰에서 10일, 검찰에서 10일 구속당함 / 태행령 (고문과 가혹행위) / 3개월 이하의 징역이나 태형의 경우 경찰이 재판함

2) 판사, 검사, 변호사 모두 부족해 경찰이 업무대행함 (최소비용으로 최대의 치안을 유지하기 위한 것)

3) 해방 이후 개혁 필요: (시스템) 법원 검찰 권력으로부터 독립, 관료제 혁파, 법원과 경찰 분리, 검경 분리 & (인민) 피의자와 피고인 권리 확대, 변호인 조력 권리 확대, 판사, 검사, 변호사 수 늘리기

BUT, 당시 법조계는 개혁하지 않음

4) 해방 이후 대법원장, 법무부 장관, 검찰총장 자리를 일제시대 법조인이 차지함

① 일본은 동아시아에서 유일하게 식민지로 몰락하지 않고 근대화에 성공했음

② 식민지 시대에 성공을 경험한 엘리트들은 일제 시스템을 선진 시스템으로 인식함

③ 식민지 지식인들은 제국주의자들과 역사를 공유하며 제국주의자의 의존자가 됨

④ 일본과 직접 전쟁이나 투쟁해 본 지도자들만 일본에서 벗어날 수 있음

3. 검사에 대한 논리 비판

1) 준사법기관론: 사법부와 비슷하다는 주장 (→ 경찰과는 완전히 다른 조직임을 강조) ↔︎ 검찰은 행정부에 소속되어 있고 법치주의에 따라 법률구속성을 판단해야함

2) 객관의무론: 검사 활동의 공평성, 공정성 강조 ↔︎ 국가는 기본적으로 공정, 공평해야 함

3) 비판: 피고의 권리, 방어권은 스스로 지킬 수 있어야 함, 이러한 논리가 강조되면 국가우월주의에 빠질 수 있음, 수사는 수사기관이, 변론은 변호인이 해야함

4) 검찰의 독립 주장

① 사법기관과 같은 정치적, 조직적 독립 주장

② 법무부 장관의 지휘권 배제

③ 검찰청의 완전한 외청화

④ 인사권과 예산권 독립

5) 검찰의 독립 주장에 대한 반론

① 이미 형사절차 상 권한을 독접하고 있음

② 검찰에 대한 통제 포기는 민주적 통제를 포기하는 것

6) 대륙법 체제 → 법원과 검찰 동일시 → 급속한 근대화를 위해 동질성 갖춘 법조인 양성

7) 검사동일체 원칙: 개별 검사들의 법률행위에 통일된 효과를 부여하기 위해 마련된 것.

4. 시대적 과제

1) 국민의 정치참여 확대 → 국민과 권력이 평등해져야 함.

2) 인권의식 향상  → 국가 공권력 행사에 대한 인식 변화

① 공권력 발동에 도덕적 정당성 필요

② 공권력 행사 과정에 인권침해 최소

③ 권한 행사의 위법성을 스스로 감시하고 견제

④ 공권력의 잘못에 대한 엄중한 책임

3) 갈등이 많아짐 → 소수자가 참여를 위해 직접 행동

4) 법치주의를 통해 갈등을 해결하려는 경우 많아짐

5) 권력기관은 도덕성을 가져야하고 법률에 의한 견제와 감시를 받아야 함.

이를 위해

① 정권의 권력기관 사유화를 막아야 함

② 정치와 민주주의를 발전시켜야 함

③ 권력기관에 대한 민주적 통제시스템 마련 → 삼권분립

④ 권력기관의 민주적 구성과 인권친화적인 문화 조성

⑤ 부정부패 추방 → 고위공직자비리조사처 (특검의 단점 보완: 국회 결정 오래걸림, 정략적 차원에서 결정되어 악용될 수 있음, 이중수사, 상시가동 되지 않음, 기존 검찰과 경찰 인력 의존해 조사기간 60-90일로 제한)

2부 참여정부 검찰개혁 1기

1. 강금실 장관

1) 여성장관 상징성

2)  개혁에 필요한 준비가 부족한 상태였음 (조직적 차원의 준비 필요)

3) 검찰총장 (송광수) 인사 문제 - 대안이 없었음

4) 참여정부 인수위 검찰개혁안

① 검찰인사위원회를 심의기구 또는 의결기구로

② 고위공직자비리조사처

③ 검사동일체원칙 개선

④ 재청신청 대상 범위 확대

⑤ 경찰 수사권 부여

⑥ 공안부 폐지 또는 기능 축소

⑦ 부정부패 사범에 대한 공소시효 배제

2. 인사권 갈등

1) 정치검사 배제

2) 특정지역 (호남) 배제 → 반발, but 인사권은 대통령 고유권한

3. 평검사와의 대화

1) 인사권을 감찰총장에게 ↔︎ 검찰개혁을 위해 인사권을 줄 수 없음

2) 대화와 토론을 통해 문제를 풀어가겠다는 참여정부의 의지

3) 국민에게 노출되어 지지를 받을 수 있었음 (강금실)

4. 불법대선자금 수사

1) 야당 823억, 여당 119억원

2) 검찰의 중립적 수사 → 곱처 신설동력 약화, 정치적 보복으로 비춰질 우려가 있어 대검 중수부 해체 어려워짐

3) 후진적 정치 시스템이 검찰에 대한 감시 동력을 상쇄함

5. 검찰청법

1) 법무부 장관, 검찰청장 인사청문회

2) 검찰총장과 검사로 구분 → 관료조직화 완화

3) 검사동일체 원칙 규정 개정 → 지휘 - 감독관계

4) 검사보직시 법무부장관이 검찰총장의 의견을 들어 대통령에게 제청

5) 검찰인사위원회를 자문기구에서 심의기구로 격상

6) 임명 후 7년마다 적격심사 받도록

7) 한계

① 민주적 통제시스템 필요

② 검찰 권한의 견제와 분산 필요

③ 문화와 제도를 바꾸는 것은 시간이 필요한 일

6. 검찰과 정치

1) 검찰은 정치적 - 많은 권한을 가지고 있으면서 정치권력 유지에 중요한 역할을 하기 때문.

2) 민주주의가 취약할 때 검찰의 힘이 커짐

3) 정치의 수준이 낮을수록 검찰의 권한이 커짐

4) 정치인이 서로 고소고발 하는 것은 정치력으로 풀어야 할 문제를 검사에게 전가하는 것

5) 검찰총장 - 대검중수부 - 권력형 비리와 정경유착 수사 → 정치적 중립에 취약한 구조

6) 검찰공안부

① 사상이나 안보문제는 특수분야임을 강조 → 수사권 적극 확대 요구

② 경찰에 대한 수사지휘권

③ 법원에 영향력 (국가와 정부가 위기라는 논리)

④ 정치범에 대한 수사와 기소권

⑤ 형사절차를 가혹하게 만듬

7. 사법개혁

1) 사법개혁 역사

① 문민정부 : ’93 대법원 산하 사법제도발전위원회 구성

② 국민의정부 : ’99 사법개혁추진위원회 

③ 참여정부 

  ⓐ ’03 대법관 인사파동

  ⓑ 법무부장관 (강금실), 변협회장 (박재승) 대법관 제청자문위원회 회의장에서 퇴장 

  ⓒ 대법관 제청방식 문제제기 (대법원 뜻만 반영하고 정부나 변호사, 일반 시민의 의사는 반영할 수 없었음)

  ⓓ 사법제도개혁위원회 → 사법제도개혁추진위원회 → 로스쿨제도, 법조일원화, 국민참여재판, 공판중심주의

2) 사법개혁의 핵심은 검찰개혁

① 국민이 책임있는 주체로 대우받고 활동, 방어권 보장 → 피의자와 피고인의 권리 보장 & 수사기관과 공소기관의 권한을 견제하고 감시

② 형사소송법 개정

  ⓐ 위법수집증거배제법칙 신설

  ⓑ 불구속수사와 재판 원칙 확립 

  ⓒ 구속영장실질심사제 확대

  ⓓ 국민참여재판제도 도입

  ⓔ 당사자주의 강화

  ⓕ 공판중심주의 도입

  ⓖ 집중심리주의 도입

  ⓗ 수사과정의 투명성과 적법성 제고

  ⓘ 증거재판주의 확립

  ⓙ 국선변호인 제도 확대

  ⓚ 피의자 신문 시 변호인의 참여권 신설

  ⓛ 증거개시 제도 도입

  ⓜ 제정신청 제도 확대

3) 사법개혁과 검찰개혁을 종합적으로 추진하지 못한 이유

① 정부가 주도할 사안이 아니라고 판단

② 사법개혁 안에 검찰개혁이 포함되어 있다고 판단

③ 사법개혁을 법원이 시작함

4) 개혁의 결과

① 구속자 수 감소 (’95: 109,492명 → ’09: 40,214명) 

② 원인: 민주주의와 인권의 발전

③ 의의

  ⓐ 이전 시기의 구속이 과도했다는 것을 보여줌

  ⓑ 국민 인권 증대

  ⓒ 법원의 검찰 견제 확대

  ⓓ 검사의 영장 청구권 확대

8. 검찰과 인권

1) 인권친화적 검찰권력행사 기준 마련

① 구속수사 기준

  ⓐ ’06.6.12. ‘구속수사 기준에 관한 지침’

  ⓑ 구속여부 판단 시 피해자의 권리보호, 피의자의 건강과 가족부양의 필요성, 사회 전반의 질서 유지와 공공의 이익확보 등 고려

② 인권보호수사 준칙 - ’06 법무부 ‘인권보호수사준칙’ 개정

③ ’03.7.7. 준법서약제 폐지

④ 무죄 시 즉시 석방

⑤ ’06.5. 법무부 인권국 신설

⑥ 범죄피해자 보호 강화

  ⓐ ’06.3.24. 범죄피해자보호법 시행

  ⓑ ’06.6. 범죄피해자구조법 개정: 범죄피해자지원센터 활동 강화 (피해상담, 응급구호, 구조금 신청, 법률구조안내, 수사기관 및 법적 도행, 의료기관 안내, 학자금 및 생활비 지원)

⑦ 보호감호제도 폐지

⑧ 수용자 인권수준 개선

  ⓐ ’07.11.23. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 본회의 통과

  ⓑ 수용자의 인권증진, 수용자의 개별처우 강화, 수요관리의 합리화, 여성･노인･장애인 및 외국인 수용자의 처우 강화, 교정의 과학화, 교정행정의 투명성 강화 교정행정의 현대화

2) 감찰 및 징계 시스템

① 대검찰청: 감찰위원회 (외부인사로만 구성), 감찰 개시, 징계청구 건의

② 법무부: 감찰관실, 감찰위원회 (외부인사로 구성)

③ 검사징계 강화: 해임신설, 검사징계위원회 위원 6인 중 3인을 외부인사

3) 외부 개방 시스템

① 검찰에 대한 시민 모니터링제도

② 시민옴부즈맨제도: 시민의 불만을 직접 듣고 검찰관계자들과 면담

③ 항고심사회 구성

3부 참여정부 검찰개혁 2기

1. 천정배 장관의 불구속수사 지휘

1) 강정구 교수 불구수사 지휘 사건

2) 검찰은 구속수사를 원했으나 천정배 장관은 증거인멸 및 도주의 우려가 없다고 판단해 불구속 수사를 지시함 → 이에 대한 반발로 김종빈 검찰총장 사퇴 → 송광수 검찰총장

2. 검찰과 경찰

1) 수사권 조정

① 정부수립때부터 문제가 됨 - 당시 경찰의 한계 (친일 경찰이 많음, 국가경찰, 인권침해)로 검사가 수사 지휘하도록 결정함 

② 수사권 조정의 핵심은 국민의 자유와 권리가 향상되어야 한다는 것

2) 경과

① 참여정부 검경 수사권 조정방향: 일부 민생치안 범죄에 한해 검찰의 사법적 통제를 받는 전제하에서 ㄱㅇ찰 수사의 독자성을 인정

② 검찰과 경찰의 자율적인 합의에 맡겼으나 실패

3) 실패 이유

① 검찰입장: 경찰은 인권문제에 취약 → 검사가 인권 보호 위해 개입해야 

② 검찰입장의 문제: 수사권 배분 문제를 인권문제로 치환해 본질을 흐림, 검경간 평등해야할 관계를 검찰 우위에 있게 함, 검찰에 대한폄하를 내포함

③ 경찰입장: 수사권 독립을 일거에 쟁취하려 함

④ 경찰입장의 문제: 국가기관의 권한을 한꺼번에 조정하기 어려움, 인권문제에 있어서 국민의 충분한 지지를 얻지 못함

4) 의의: 검경 수사권 조정이 국가적 과제로 상정됨 (국회에서 진행)

5) 협상결과

① 합의된 부분

  ⓐ 민생범죄에 대한 사실상의 종결권 부여

  ⓑ 긴급체포 시 검사 지휘 배제

  ⓒ 압수물 처리에 대한 검사 지휘 배제

  ⓓ 관할 외 수사 시 보고의무 폐지

  ⓔ 사법경찰관의 독자적 변사자 검시 권한 개선

  ⓕ 중요범죄 발생 보고 범위 축소

  ⓖ 진정, 내사 중지, 불입건 지휘 범위 검토

  ⓗ 사건 이송 지휘 폐지

  ⓘ 통신제한 조치 집행 통지 유예 후 통지 시 보고의무 폐지

  ⓙ 신병 지휘 건의 제도 폐지

  ⓚ 고소고발 사건 사법경찰관 수사 기간 연장 및 경찰 처리 권한 확대

  ⓛ 검사의 체포, 구속 장소 감찰권 축소

② 합의 못한 부분

  ⓐ 사법경찰의 독자적 수사 주체성 인정 및 상호 대등 협력관계

  ⓑ 수사 지휘 대상 인적 범위 확대 방안

  ⓒ 사법경찰 통합 운영 방안

  ⓓ 사법경찰에 대한 징계소추권 등 검찰에 의한 통제 문제

6) 향후 방향

① 수사 권한 총량 줄여야함

② 수사권 기소권 분리

③ 권력기관 사이의 평등한 관계 지향

④ 강화되는 경찰의 권한에 대한 통제장치 필요

⑤ 관련 부차와 기관, 국민이 참여해야 함

3. 검찰과 통제

1) 고위공직자비리수사처: 부정부패 추방, 검찰 권한 분산 (검찰감시)

2) 법안

① ’04.11. 공직부패수사처 설치법안 제출

② 내용

  ⓐ국가청렴위원회 소속 공수처 신설

  ⓑ 처장은 정무직, 차장은 특정직 공무원

  ⓒ 처장은 국가청렴위원회 의결로 위원장의 제청으로 대통령이 임명

  ⓓ 처장 임기 3년, 중임 불가능, 검사와 동일한 신분 보장

  ⓔ 특별수사관은 변호사 자격을 가지고 있는 사람을 임명해 수사권 발동

  ⓕ 직원은 사법경찰관 직무 수행

  ⓖ 수사권은 인정했지만 기소권은 인정하지 않음

③ 회기 중 통과되지 않음

  ⓐ 한나라당: 상설특검제 주장

  ⓑ 민주노동당: 기소권이 없으면 유명무실

  ⓒ 조정 가능한 사안이었으나 참여정부 자체에 대한 비판으로 반대함

  ⓓ 공수처 수사 대상에 국회의원이 포함되어 있어 미온적 반응

3) 검사 출신 국회의원

① 법률 전문가임을 내세워 검찰 문제에 다른 의원의 참여를 막음

② 자신을 검찰과 동일시해 검찰이 누르는 기득권에 편승하려 함

4. 검찰과 법무부

1) 법무부 개혁의 쟁점

① 법무부가 검찰 견제 기구로 자리매김 해야 한다

② 검찰과 다르게 운영되어야 함

③ 법률 전문가로 구성되어야 함 

2) 법무부 장관은 적어도 2년, 가능하면 대통령 임기와 함께가야.

3) 법무부 장관이 단명하는 이유

① 정치인의 경우 선거

② 법무부 장관이 정치적인 판단을 내려야 함. 대통령과 철학이 다를 경우 그 직을 유지하기 힘듬

4) 법무부 장관 인사: 첫 내각은 사전에 준비되어 있어야 함.

5) 법무부는 검찰에서 벗어나야 함

① 법무부는 국가 차원의 법률서비스 제공, 인권 옹호 업무 담당

② 개방직위 확대를 통해 관료주의 폐단을 막아야 함

5. 검찰과 과거사

1) 과거사 정리의 필요성: 과거사 정리는 권력기관이 자신의 위법, 부당한 권력행사의 원인과 결과를 스스로 반성하고 사죄하고 향후 재발 방지 대책을 마련하는 것

2) 국정원 과거사 청산

① ’04.8.16. ‘국정원 과거사건 진실규명을 통한 발전위원회’ 구상 발표 (’04.11.2. 발족 / 민간인 10명, 국정원 5명)

② 내용: 김형욱 전 중앙정보부장 실종사건, 동백림 사건, 부일장학회 강제헌납과 경향신문 매각 사건, 민청학련과 인혁당 사건, KAL 858기 폭파사건, 남한 조선노동당 사건

3) 경찰청 과거사 청산

① ’04.9.20. ‘경찰청 과거사 진실규명 위원회’ 구성 발표 (’04.11.18. 발족 / 민간인 7명, 경찰청 5명)

② 내용: 서울대 깃발사건, 민청련 사건, 강기훈 유서 대필사건, 보도연맹원 학살의혹 사건, 남민전 사건, 대구 10･1 사건 등

4) 국방부 과거사 청산

① ’04.9.1. ‘국방부 과거사 진상규명 위원회’ 구성 발표 (’05.5.5. 발족 / 민간인 7명, 국방부 5명)

② 내용: 강제징집･녹화사건, 실미도 사건, 삼청교육대 사건, 12･12, 5･17,5･18 사건, 보안사 민간인 사찰사건 등 

5) 검찰

① 과거사 정리에 소극적 

② 검찰이 직접 고문이나 가혹행위에 가담하지 않았다고 주장

6) 사법부: 과거사진실규명위원회에서 진상이 규명된 사건에 대한 재심을 통해 과거사 정리

7) 검찰의 과거사 청산이 실패한 이유

① 과거사 정리를 포괄적으로 접근하지 않고 개별 사건별로 접근

② 국방부, 경찰, 국정원이 일차적으로 조작한 사건을 토대로 기소하고 공소유지하는 역할을 했기 때문에 해당기관의 과거사 청산을 기다려야 했음

6. 검찰과 국민참여

1) 사법에 국민주권주의가 작동하기 위해서는 사법의 구성과 작용과정에 국민이 직접 참여해야하며, 사법에 대한 사후감시가 국민에 의해 이루어져야 함

2) 미국의 경우

① 연방판사, 연방검사: 상원의 동의로 대통령이 임명

② 주법원 판사: 지명, 정당공천과 주민투표, 정당공천 없는 주민투표, 법관임명위원회의 인준 또는 추천과 주지사의 임명 등의 방식

③ 주검사장: 선거

④ 지방검사: 주검사장이 임명

3) 독일의 경우

① 연방헌법판사: 연방하원과 연방상원이 선출

② 다른 연방법원판사: 법관선출위원회

③ 주법원판사: 행정부 임명 / 행정부와 입법부, 법관선출위원회 공동 선출

④ 연방검찰총장과 연방검사: 연방 법무부 장관의 제청과 연방상원의 동의

⑤ 고등검사와 검사장, 검찰총장: 주정부 수상

4) 한국의 경우

① 4･19 혁명 이후 마련된 헌법 → “대법원장과 대법관은 법관의 자격이 있는 자로써 조직되는 선거인단이 이를 선거하고 대통령이 확인한다”

② 법조일원화: 변호사 경험이 있는 자 중에 선발, 공익성과 봉사성이 중요한 기준

4부 검찰개혁은 계속 되어야 한다

1. 참여정부의 검찰 개혁 평가

1) 검찰개혁: 정치적 중립 + 검찰에 대한 민주적 통제 but 정치적 중립을 보장하는 것만으로 검찰에 대한 민주적 통제가 이뤄지지는 않음

2) 종합적인 개혁 구상 미흡: 청와대, 법무부 장관, 여당 국회의원들 간의 공감대 형성 필요

3) 개혁 주체들의 통일된 인식 부족

4) 정당과 행정부가 교류하지 않음

5) 개혁 추진을 위한 독립적 조직이 필요함

① 위원회 구성: 민간과 협력, 개혁 방향 설정 + 개혁제도 추진

② 단점: 집행력이 취약 → 한 기관 내의 개혁과제인 경우 위원회 조직이 비효율적일 수 있음

6) 홍보가 부족했음

7) 문화의 개혁에는 시간이 필요함